劳动者首先要查验一下该单位是否有营业执照,看该单位是否是合法的用人单位(查询的方法包括打电话向当地工商部门查询、要求用人单位出示、向先来的工友了解等。
如果该用人单位没有营业执照或者营业执照已经过期、或已经被工商部门吊销,劳动者就不要在该单位打工。如果该单位有合法的营业执照,劳动者就要衡量一下现实的工作条件以及工资待遇是否适合你,适合你的话就要与用人单位重新协商劳动条件以及工资待遇等,要求签订书面的劳动合同。如果劳动者认为该用人单位不合适你或者该用人单位拒不签订书面劳动合同,你最好离开该单位,即使白搭几天的工钱也不要犹豫。不要再听信老板没有任何事实依据的口头承诺而心存幻想,也不要因为“那么多人都在这儿干呢,先干一段时间再说吧”而心存侥幸留下来。对于这种说话不算数的用人单位,劳动者离开得越早,损失就越小。
2.什么叫克扣工资?什么叫拖欠工资?单位什么情况下可以延迟支付工资?
克扣工资是指用人单位无正当理由扣减农民工应得的工资,即用人单位不按照合同约定全额支付农民工工资,也就是少发工资。比如,在家具厂里,劳动者完全按照用人单位的规章制度来干活儿,可干完后,老板却说劳动者浪费了工厂的油漆、损坏了家具等等,但并没有证据证明劳动者违反了规定。这种情况下,用人单位要扣劳动者的工资,就属于克扣工资。
拖欠工资是指用人单位无正当理由超过规定的时间支付农民工工资。在建筑领域干活儿的农民工常常会等到工程全部完工之后才能得到工资,可是工程完工后,用人单位有时候就会以各种理由推脱,比如说工程没验收,上级发包方没给结算等等,在约定的时间而不给农民工发工资。这种情况就是拖欠工资,也就是用人单位迟延支付工资。
劳动法规定,用人单位不得克扣、无故拖欠劳动者的工资,用人单位有义务按照约定支付劳动者的工资,但也有例外情况:(1)用人单位遇到不可抗力的情况下,不可抗力是指遇到不能预见、不能避免并不能克服的情况,即用人单位在遇到非人力所能抗拒的自然灾害,战争等原因而无法按时支付工资的;(2)用人单位因生产经营困难、资金周转困难时,在征得本单位工会同意后,可以暂时迟延支付农民工的工资。迟延的期限限制由各省、自治区、直辖市劳动行政部门确定。
3.谁应发放劳动者工资?在转包中能否向包工头要工资?
按照劳动法规定,用人单位应当以货币形式将工资直接支付给劳动者,所以应当由与劳动者形成劳动关系的用人单位发放工资给劳动者。虽然法律这样规定,可在外打工的农民工常常并不是自己出来找工作的,而是大部分跟着包工头出来找到活儿的。在这种情况下,农民工常常并不会直接和用人单位打交道,而是由包工头承包工程后,包工头得到承包的工程款以后再给农民工发工资。那么,是包工头给农民工发工资吗?还是与包工头签订承包合同的上级建筑单位给农民工发工资?农民工朋友们要注意了,如果你们跟着的包工头是个比较讲信用的人,到时候给你们发了工资,那么就可以不必问到底应该谁给你们发工资;可如果完工了,包工头推脱不给发,或者干脆自己卷钱跑了,这时候,劳动者就没必要到处找包工头要钱了。劳动者只是和用人单位形成劳动关系。劳动者要记住了,包工头不是用人单位,他们没有资格来承包工程项目,所以把工程承包给包工头是违法的。劳动者应当向包工头的上级承包单位去要工资。
所谓转包是指建设工程的承包人将其承包的建设工程转让给第三人,使第三人实际上成为该建设工程新的承包人的行为。转包与分包的根本区别在于:转包行为中,原承包人将其工程全部转给他人,自己并不实际履行合同约定的义务;而在分包行为中,承包人只是将其承包工程的某一部分或几部分再分包给其他承包人,承包人仍然要就承包合同约定的全部义务的履行向发包人负责。根据合同法和其他法律规定,承包人经发包人同意将其部分工程分包给他人的行为是允许的,但不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。农民工当然也可以直接向包工头要工资,建筑单位经常将农民工的工资直接支付给包工头,再由包工头转交给农民工。但包工头经常将工资据为己有,不发或者少发给农民工,这样在农民工和包工头之间就形成了债权债务关系。所以为保障农民工的合法权益,相关国家机关制定一系列法规,如禁止将农民工的工资直接支付给包工头,否则用人单位仍要在工资范围内承担支付义务。当然这并不排除农民工直接向包工头讨要工钱的权利。
4.打工时没有签订劳动合同,被拖欠工资时该如何收集证据?
如果农民工朋友是跟着包工头出来干活儿的,并没有签订合同,只是口头上说干什么活儿,每天给多少钱,吃住怎么算,将来什么时候给工钱等等。可要是工程完工了,包工头却以种种理由推脱不给钱,或者当初说的每天60块钱,可结算的时候按照每天45块钱给你;或者你本来干了80个工,最后他却说只干了60个工。这样的情况下,农民工该怎么证明当初的约定呢?
首先,农民工朋友跟着包工头出来干活儿,最好能写一个书面的字据。即使不能签合同,也要让包工头写个字据什么的,让他把每月(天)给多少钱、工期多长等等内容写下来。如果包工头连这个也不愿意写的话,为了确保以后不会白白给包工头干活儿,劳动者最好带一个小录音机放在裤兜里,将你和包工头说的话都录下来,然后将录音内容整理成书面的材料,将来这就可以作为口头约定的证明。如果劳动者在当初出来干活儿的时候没有让包工头打条,也没有做录音,那在纠纷刚刚发生之时,也可以赶紧录音。直接找包工头谈,或者打电话做录音都可以,这个时候只是你和包工头之间谈话,对方一般不会那么防备,也不会当面推翻他跟你说的话。
其次,如果农民工朋友和包工头是在建筑工地打工,那除了要让包工头打条以外,最好能保存上级用人单位给你发的有关凭证。劳动者就要把用人单位给你的工作证、出入证、考勤表等等都保存下来。发生纠纷找用人单位的工地负责人时,也要带录音机做个录音。
第三,农民工朋友打工时,要养成个好习惯,每天在哪个工地干活儿、干的什么活儿、多少活儿、多长时间、怎么算工钱等等都记录下来。工作记录将来也是能做证据的。
第四,如果老板或者包工头不给工钱,你打算找他们去要工资的时候,除了做录音准备外,还要带上一两个你熟悉的人或者律师去,对于你和老板或包工头交谈的内容将来可以作证。
第五,农民工朋友还可以找你的工友作证。你们都在一个工地干活儿,当初和包工头或者用人单位是怎么约定的、现在被拖欠了多少工资等事情工友最熟悉,让他们为你作证也是好办法。
5.包工头卷钱逃跑,农民工怎么办?
农民工兄弟到外面打工,常常是跟着有经验的老乡或者熟人,或者是用人单位来招工,等等,不过跟着其他人一起出来打工,是现在最常见的形式。这些带领其他人来干活儿的,就是现在常说的“包工头”。包工头中有些很好,比如我们办理的案件中,有些包工头揽来活儿以后,自己也在工地上干活,并没有多得利润,农民工得不到工资时还自己出钱给其他农民工讨工钱。但更多的包工头并不是这样的,他们揽下工程以后,得到的利润要远远超过其他民工的工资。在这里就要和农民工兄弟说一声,如果你对包工头将来能不能给钱没有多大的把握,那最好让他给你写个字据,干活儿的时候每天多少钱、什么时候给钱等等,都写下来,将来出现问题时,拿着白纸黑字的字据,总比自己说话要有分量。如果农民工兄弟辛辛苦苦干完活儿了以后,才发现发包方已经将工程款给包工头结算了,而包工头拿着钱不知道跑哪里去了。在这种情况下,农民工还能不能拿回自己的工钱?他们必须要找到包工头才行吗?用人单位有没有责任再给农民工发工资?他们该怎么办呢?这时农民工必须要保持冷静,要通过合法手段来维护自己的权利,千万不要用违法手段来讨工资,更不要以伤害自己的方式(自杀、自残)来要钱。那么,农民工兄弟应该怎么来要工资呢?我们给你提供几条建议。
首先,我们可以告诉农民工兄弟,包工头卷钱逃跑后,你们不必到处去找包工头,可以直接去找将工程给了包工头的建筑公司要工资。我们国家的法律规定了,建筑工程承包、转包都必须具备相应的建筑资质,没有建筑资质的公司承包了工程,这在法律上讲就是违法无效的,那么,把工程承包给了包工头个人,更是法律明确禁止的。如果上级发包方将工程给了包工头,他们之间不论签没签协议,在法律上都是不承认的。农民工虽然是跟着包工头出来打工,从法律上来讲,农民工和包工头没有任何关系,而是直接与将工程转给包工头的建筑公司建立劳动关系。法律规定了,用人单位应当将工资直接支付给劳动者,不能给包工头结算,如果用人单位把钱给了包工头,那劳动者还可以继续要求用人单位支付工资。
第二,如果包工头为了揽到工程,而挂靠在一个劳务公司名下(只是借用这个公司的名字来承包工程,其实工地上的管理、工程款等等都是包工头自己的),在这种情况下包工头跑了,农民工就可以直接去找包工头挂靠的劳务公司,要求支付自己的工资。根据相关的法律,挂靠个人借用单位的名义签订合同的,个人和单位应当对外承担连带责任。因此,农民工可以拿着有包工头签字的考勤表、工资表或者欠条,直接去找劳务公司要工资。如果农民工有员工证、上岗证等表明是劳务公司员工的凭证,还可以直接以劳务公司拖欠工资为由向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁。在我们办理的案件中,在不少案子中,工程承包和转包都是合法的建筑公司,经过调查以后才知道是包工头个人借用了建筑公司的名义签订的工程承包合同,自己牟取利益的。比如刘松枝等15人被拖欠工资案件中,表面上来看,法律关系很清楚:建设单位是北京某百货公司,总承包单位是北京某装饰公司,然后该装饰公司又将工程转包给了定州建设公司,三方之间的关系清清楚楚,也符合法律的规定。但是,实际上,并不是北京装饰公司和定州建设公司在做这个工程,而北京装饰公司只是一个摆设,实际上是定州开元公司借用它的名义承包了该工程,而定州开元公司又把工程转包给了定州建设公司,最后,定州建设公司将工程给了包工头张某某。援助律师在帮助刘松枝等15人时,考虑到包工头张某某已经携款逃跑了,而实际上的承包、转包关系又很复杂,就以合同上的总承包单位、转包单位为被告向法院起诉,最后法院责令两家公司对农民工的工资承担连带责任,就是说,两个公司都有责任给农民工支付工资。
第三,如果包工头逃跑了,但工程款并没有和发包方、总承包方结算完,劳动者可以根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中的规定:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”将发包人、转包人和违法分包人一并起诉,尽早拿到工钱。
第四,如果农民工手头没有什么证据,找用人单位或者发包方都没有确定的把握时,可以先和对方协商,只要求一部分(可以是很小的一部分)工资;在协商的过程中拿到了相关证据后再通过仲裁或诉讼要回自己其余的工资。农民工一定要对雇用或者将工程给了包工头的用人单位有详细的了解,打工的时候要清楚工地的具体位置、该工程项目的名字、工地外挂着的施工单位的名称、工地负责人、联系电话等等,在工程完工后,可以直接向其要工资。